一些企业和个人为推销产品,吸引网民浏览其产品网站,通过付费给网络广告联盟(以下简称“广告联盟”),由广告联盟将广告投放到各个网络站点,并将一部分广告费用分给网络站点。广告联盟的具体运营模式如下:

集合中小网络媒体资源(又称联盟会员,如中小网站、个人网站、WAP 站点等)组成联盟,通过联盟平台帮助广告主实现广告投放,并进行广告投放数据监测统计,广告主则按照网络广告的实际效果向联盟会员支付广告费用。广告联盟用自身形象和实力去拉广告主在他们平台上投放广告,然后平台自身宣传和影响去拉来站长,注册其会员,然后在会员站上投放广告代码。通过注册、点击和销售来拿到属于自己的提成。于是,就形成了“广告主——广告联盟——投放站点”这一利益链条。

广告联盟作为这一利益链条上至关重要的一环,存在一定的法律风险,往往会受到广告主或者投放站点的牵连。

广告联盟刑事风险之“传播淫秽物品牟利罪”

最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》),该解释第七条规定,明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供费用结算服务,符合特定情形的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。

在目前“扫黄打黑”的社会大背景下,线下色情场所已经无处遁形,并不排除政府接下来要针对全网进行整治排查黄色暴力内容,广告联盟难免受到牵连。认定广告联盟与黄色站点构成共同犯罪,需要证明广告联盟明知所投放广告的网站是色情网站,但实际上, “明知”情节较难认定。司法实践中,往往通过广告联盟工作人员与网络站点的沟通过程中来判断广告联盟是否“明知”。对于取名较为明显的色情网站如“色妹妹”、“奶水吧”等网络站点,直接推定广告联盟“明知”为色情淫秽网站。

由于“明知”情节的认定难题,公安部门有可能会联合工商部门对广告联盟的经营进行排查,通过检查广告联盟的注册会员来清理内容低俗网站。比如,2009年,“九赢广告联盟”被查过一次,该广告联盟平台有加盟网站近2.7万个,由于管理漏洞多,加盟网站中不乏低俗、不健康内容。对此,工商、公安部门责令其对5000余个加盟网站、2万余个域名进行检查,清理内容低俗网站;对所有正在投放广告的网站,工商部门要求补齐注册资料和备案信息,对信息不全或不予配合补全信息的加盟站点,一律责令暂停合作。据统计,“九赢广告联盟”共清理、关停合作站点近1万个,解除合作站点2000余家。

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广告联盟综合法律风险之“虚假广告”

广告联盟平台经营者作为实际的广告经营者、发布者, 是唯一有机会接触广告内容的主体, 承担着广告的审核、健全管理制度、标注广告来源以及配备广告审查专业人员或者设立专门审查机构的义务。

(一)行政法律风险

《广告法》第55条规定,广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

《互联网广告管理暂行办法》(以下简称“办法”)第15条规定,广告联盟负有两项义务,一是查验合同相对方的主体身份证明文件、真实名称、地址和有效联系方式等信息, 建立登记档案并定期核实更新; 二是对其明知或者应知的违法广告, 采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施。

由此可见,对于违法广告, 广告联盟只需采取删除、屏蔽或者断开链接等措施后, 即可免责。

(二)民事法律风险

《广告法》第56条规定, 发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

由此可见,发布虚假广告者,既要受到广告监督管理机关的行政处罚,还要对消费者承担民事赔偿责任。

(三)行政和民事责任中的“明知或应知”

《广告法》和《办法》要求广告联盟承担行政或民事法律责任的前提是“明知或应知”,但是,《广告法》和《办法》均未明确广告联盟“明知”、“应知”广告内容违法的具体情形。

本文认为, 基于网络广告的发布特点和违法广告的侵权属性(包括对消费者知情权的侵害或对其他经营者竞争权益的侵害等), 实践中可以参照《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条关于 “明知”“应知”的标准进行认定:

 “网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知, 未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的, 法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为”

“有下列情形之一的, 法院可以根据案件具体情况,认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权: (一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的; (二)对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐, 或者为其设立专门的排行榜的; (三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供, 仍未采取合理措施的情形”。平台经营者在有证据证明符合“明知”“应知”标准的情形下采取屏蔽、删除、断开链接等措施, 即可免于承担民事、行政责任。

(四)刑事法律风险之“虚假广告罪”

中国刑法第222条规定了虚假广告罪,是指广告主、广告经营者、广告发布者,违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为。本罪中,违反国家规定主要是指违反《广告法》及相关法律、法规的规定。如广告法第9条规定,广告不得含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;第18条规定,保健食品广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证的内容等。而通过广告联盟发布的广告大都为各种“男性保健品”、“自家古法粮食酒”、“速效减肥茶”,甚至是“性药”等产品,几乎全部违反中国广告法。

本罪中,如何界定“情节严重”呢?根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日 公通字[2010]23号)第75条规定, 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(1)违法所得数额在10万元以上的;

(2)给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的;

(3)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在3万元以上的;

(4)虽未达到上述数额标准,但2年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚2次以上,又利用广告作虚假宣传的;

(5)造成人身伤残的;

(6)其他情节严重的情形。

广告联盟不构成 “侵犯著作权罪”

文学作品、影视作品是网络站点的主要侵权对象,广告联盟的会员网站以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的即构成侵犯著作权罪。具体变现形式如下:

有些会员站点为了吸引流量,采取裁剪、扫描、编辑、盗链等方式,将盗版他人拥有版权的文字或者图片作品,上传至自己的网站。还有些网站站长通过网上下载、网友交换、购买盗版光碟等途径获得未经著作权人许可的电影作品,上传至百度、华为网盘,或将片源提供给百度影音,由百度影音向自己的网站提供片源的链接代码。站长再将网盘链接以及百度影音、快播提供的链接嵌入其经营的网站上供网友点击观看或免费下载。或者通过后台视频自动抓取软件,抓取视频网站的视频链接嵌入其经营的网站供网友点击观看。这些行为都构成“侵犯著作权罪”。

网络广告联盟是众多侵权盗版网站非法获利链条上的重要一环,为其生存和发展提供了主要经济来源,客观上助长了网络侵权盗版的势头。但是,中国法律并未将广告联盟在侵权网站上投放广告,并向侵权网站支付广告报酬的行为认定犯罪。为此,中国政府号召广告联盟通过行业自律来减少对著作权的侵犯。

2016年11月30日,国家版权局在京召开“网络广告联盟服务版权保护工作座谈会”,通报了国家版权局规范网络广告联盟版权秩序的有关工作情况,调查确定了第一批侵权盗版网站“黑名单”,大型网络广告联盟发起《网络广告联盟版权自律倡议》。

律师建议

(一)切断与淫秽色情网站的合作

目前,中国对网络广告的监管尚不规范,广告联盟向淫秽网站投放广告,并向其直接或者间接地提供资金,变相资助淫秽网站的运营,助长了淫秽网站的扩张和蔓延,因此,该行为具有较大的社会危害性,触犯了传播淫秽物品牟利罪。因此,为避免广告联盟以及主要责任人员的刑事风险,应当杜绝与淫秽色情网站合作,成为淫秽色情网站的资金来源。这就要求联盟在选择合作站点的时候多加注意,并定期跟踪检查合作站点内容的合法性。

(二)主动向地方工商局汇报联盟会员名单

在网络广告监管缺位,法律法规尚不明确的情况下,广告联盟经营者们十分困扰,不知道什么业务该做也不知道什么业务不该做。近年来,政府扫黄打黑的力度逐渐上升,广告联盟利益链条上下游客户因涉黄或涉假而落入刑事法网的案例越来越多,广告联盟经营者也愈发噤若寒蝉,但他们却又不清楚自己从事业务的具体性质以及法律风险。因此,广告联盟处于一种灰色的尴尬境地。

在这种情况下,只有主动拥抱监管,才能走的更远。具体来说,就是定期将广告联盟会员名单向当地工商管理部门报备,请求工商部门协助联盟对会员名单进行审核,并由工商部门出具审核意见。


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